I. Introducción

El presente artículo tratará la incorporación del divorcio no judicial en el Código Civil y Comercial que propone el Poder Ejecutivo, tomando como base el proyecto de ley original enviado desde el Poder Ejecutivo al Congreso nacional en el marco de las sesiones extraordinarias durante el corriente año denominado: "Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos", en cuyo Cap. III - Código Civil y Comercial (ley 26.994), art. 352, introduce una reforma sustancial para los procesos de divorcio.

El texto original del proyecto contempla incorporar el inciso "d") al art. 435 del Cód. Civ. y Com., redactado de la siguiente forma: "d) comunicación de la voluntad de disolver el vínculo presentada por los cónyuges en forma conjunta ante el órgano administrativo del último domicilio conyugal, la cual tendrá los mismos efectos que el divorcio".

Asimismo, en declaraciones públicas ante medios masivos de comunicación, el actual Ministro de Justicia de la Nación, Mariano Cúneo Libarona, dejó trascender que evalúa la posibilidad de que pueda efectuarse mediante actuación notarial (1).

II. Las facultades no delegadas por las Provincias a la Nación y el estándar de la Corte Suprema sobre la incorporación de normas procesales a la normativa de fondo

Tal como ha sostenido la Doctrina Judicial en materia procesal constitucional y ha definido Badeni al respecto: "... Las facultades retenidas o reservadas que no han sido objeto de la delegación citada por el art. 121 de la Ley Fundamental, algunas de las cuales aparecen mencionadas expresamente en la Constitución. (...) El deber de asegurar la administración de justicia abarca tanto la conformación de un organismo jurisdiccional, como la sanción de normas procesales para regular el debido proceso legal" (2). Sin embargo, la problemática de la incorporación de normas procesales a los códigos de fondo fue sorteada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1923, a partir del fallo "Bernabé, Correa en autos con Barros, Mariano R." donde sostuvo "Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso, prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar" (3). Dicho estándar jurídico, mantenido de forma pacífica por la mayoría de la doctrina procesal del derecho de familia (Kielmanovich - De los Santos - Molina de Juan - Kemelmajer de Carlucci - Rivera - Medina, entre otros), no obstante algunos procesalistas la objetan por razones justificadas, Arazi estima que introducir cuestiones como oralidad, jueces especializados y equipos interdisciplinarios implican una transgresión a la autonomía provincial y facultades que no fueron delegadas a la Nación, dado que impactarían en la forma de organización de los tribunales provinciales. En esta misma posición crítica encontramos a Azpiri quien advirtió sobre la posibilidad de invadir esferas de las autonomías provinciales si se incorporan cuestiones demasiado novedosas (4); imaginemos, entonces, qué sucedería en caso de que se intente legislar el divorcio administrativo o mediante actuación notarial, es claro que, al excluirse la esfera del procedimiento judicial, razonablemente impactaría en las facultades no delegadas de las provincias a la Nación, en la medida en que la propuesta no procura brindar protección al derecho de fondo; en cambio, se encarga básicamente de sustituir el procedimiento judicial, profesionales intervinientes, entre otras cuestiones (art. 121 de la CN) afectando de esta forma la seguridad jurídica y eventualmente el orden público familiar.

III. La incorporación del divorcio en sede administrativa en el derecho comparado

El profesor español Messía de la Cerca Ballesteros consideró que en España los objetivos para la incorporación de un divorcio no judicial -al igual que en todas las legislaciones dónde se propone- se enrolan en la búsqueda de descomprimir el cúmulo de causas de los tribunales, acelerar la acción de la justicia y rebajar los costes asumidos por el Estado para su administración; así se aprobó un proyecto de ley de jurisdicción voluntaria donde se reguló el divorcio no judicial. A raíz de los efectos jurídicos que provoca el divorcio, el mencionado jurista destaca que se debe ponderar con sumo cuidado qué funcionarias/os serán los encargados de dictar el divorcio no judicial; ello por los efectos que este ocasiona, brindando seguridad jurídica, garantías suficientes para la protección de los derechos e intereses de terceros y de los hijos (5).

Krasnow refiere que una serie de países adhirieron al sistema mixto (combinación de divorcio judicial - divorcio por vía administrativa), en el que se puede solicitar el divorcio de forma no judicial; tienen como directiva que debe ser solicitado de común acuerdo por ambos contrayentes.

Brasil en el año 2007 introdujo a través de la ley 11.441 el divorcio no judicial con asesoramiento letrado y por ante escribano público, cuando no hubiera hijos menores e incapaces. Perú, en cambio, a través de la ley 29.227, reconoció la posibilidad de solicitar el divorcio en sede administrativa (municipalidades y notarias) para aquellos matrimonios de un lapso inferior a dos años, aunque primero debe solicitarse la separación personal y luego de dos meses podrá convertirse en divorcio, exigiendo como requisitos que no hubiere hijos menores e incapaces ni bienes sujetos al régimen de sociedad ganancial del matrimonio.

El art. 272 del Cód. Civil de México es similar al peruano, y reza: "Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se casarán personalmente ante el juez del Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad y manifiestan de una manera terminante explícita su voluntad de divorciarse", también en similar situación están Colombia, Ecuador y el Código Civil japonés (6).

IV. El caso argentino y la propuesta de introducir el divorcio en sede administrativa en el Código Civil y Comercial

De acuerdo con el Código Civil y Comercial solo es posible obtener el divorcio judicialmente, conforme su art. 437 el divorcio "se decreta judicialmente" (7), resultando la intervención del Ministerio Público imprescindible tal la previsión del art. 25 inc. e) de la ley 24.946 y fallo plenario de la justicia nacional (8), previsto para otorgar mayor seguridad jurídica y velar por el orden público familiar, dados los efectos jurídicos que produce.

Además en el leading case, de nuestro Máximo Tribunal, "S., V. E. y F., M. I. c/ información sumaria s/sumarísimo (S-526.XXVI-R.H.) del 05/02/1998 obiter dictum sostuvo "Por lo tanto, la manifestación de los contrayentes en cuanto a su renuncia a disolver el vínculo queda -en todo caso- dentro del ámbito de sus conciencias y en la proyección de sus futuros actos, pero lo que indudablemente no puede autorizar la legislación -para garantizar coherencia interna de su nueva normativa- es que mediante el principio de la autonomía de la voluntad se altere el régimen del matrimonio civil en que está interesado el orden público" (9).